sábado, 18 de abril de 2009

Medida y excepción en Carl Schmitt. Su acogida en las Constituciones peruanas de 1979 y 1993


La excepción en Carl Schmitt
Una exposición introductoria


Christian Reátegui


La previsión de una dictadura comisarial en los dos últimos textos constitucionales peruanos ha pasado inadvertida. Para comenzar, la positivización del concepto jurídico de medida en dichos textos constitucionales ha pasado sin mayores comentarios. Tanto en la Constitución peruana de 1979 como en la de 1993 podemos leer textos similares:

Constitución de 1979“Artículo 211º.- Son obligaciones y atribuciones del Presidente de la República:
...
18.- Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberanía en caso de agresión.”

Constitución de 1993

"Artículo 118º.- Corresponde al Presidente de la República:
...
15.- Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado".

Se ha dicho que los constituyentes peruanos de 1979 adoptaron la fórmula de la empleada en el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958, que fue a su vez recogida del texto del famoso artículo 48 de la Constitución de Weimar (1919). Lo que es menos conocido es que este artículo 48 fue el centro de un debate jurídico rico e intenso en la Alemania de esos años acerca de sus alcances y, en última instancia, acerca del concepto de Constitución, debate en el que el concepto de medida (maßnahme) desempeñó un papel central. Para el jurista alemán Carl Schmitt dicho artículo sustentaba la posibilidad de una Dictadura del Presidente del Reich. Es más, dicho artículo devenía en el referente interpretativo de toda la Constitución:

“Artículo 48. Si un Land no cumpliese con sus obligaciones conforme a lo dispuesto en la Constitución o en una Ley del Reich, el Presidente del Reich podrá hacérselas cumplir con ayuda de las Fuerzas Armadas.
Si la seguridad y el orden públicos se viesen gravemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich podrá adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y orden públicos, utilizando incluso las Fuerzas Armadas si fuera necesario. A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.
El Presidente del Reich está obligado a informar inmediatamente al Reichstag de la adopción de todas las medidas tomadas conforme a los párrafos 1º y 2º de este artículo. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag.
En caso de peligro por demora, el Gobierno de cualquier Land podrá aplicar provisionalmente medidas de carácter similar a las referidas en el párrafo 2º de este artículo. Las medidas deberán ser derogadas a petición del Reichstag o del Presidente del Reich.
Una ley del Reich desarrollará el resto"

Para Schmitt el párrafo 2º, primera parte, de este artículo contiene el fundamento constitucional de un apoderamiento para una comisión de acción ilimitada, en términos precisos, una dictadura comisarial. Sobre la verificación o no del presupuesto (alteración o amenaza de la seguridad y del orden públicos) para dicho apoderamiento, decide de por sí el Presidente. De acuerdo a Schmitt, el párrafo 2º, en su parte primera, constituía derecho vigente y no requería la ley que desarrollara el estado de excepción que preveía el 5º párrafo. Ante el acaecimiento de alteración o amenaza de la seguridad y del orden públicos, el Presidente podía adoptar todas las medidas necesarias (nötigen Maßnahmen), cuya necesidad era evaluada de acuerdo a las circunstancias y al solo arbitrio del propio Presidente. En consecuencia la dictadura Presidencial cuya posibilidad preveía la Constitución de Weimar, se concretizaba en la adopción de medidas.

Para Schmitt una medida era una acción individualizada o una disposición general, adoptada frente a una situación concreta que se considera anormal, y que es, por lo tanto, superable, con una pretensión de vigencia por tiempo no indefinido. Una medida se caracteriza por su dependencia de la situación objetiva concreta. Ello supone que la magnitud de la medida, su procedimiento y su eficacia jurídica dependen de la naturaleza de las circunstancias. El aforismo latino rebus sic stantibus preside su adopción y ejecución. Ahora bien, la dictadura comisarial desarrollada por Schmitt no significaba la disolución del orden jurídico existente ni que el Presidente deviniese en soberano, ya que las medidas era sólo de naturaleza fáctica y no podían ser equiparadas con actos de legislación ni de administración de justicia, sin que ello significase que no se pudiesen tomar medidas que se aproximaran por sus resultados y consecuencias prácticas a fallos judiciales, decisiones administrativas conseguidas tras un procedimiento previamente establecido o a normas generales (leyes y/o reglamentos), pero que jurídicamente no serían equiparables en significado ni en eficacia jurídicas. Esto porque una medida no podía reformar, derogar o suspender preceptos constitucionales, pero sí podía desconocerlos, separándose de ellos para un caso concreto o una generalidad de casos concretos, en lo que Schmitt llamaba “quebrantamiento” (durchbrechung) de la Constitución. Hay que apuntar que, de acuerdo a Schmitt, hay que distinguir entre Constitución y leyes constitucionales. La Constitución sería la decisión de conjunto de un pueblo acerca de la forma y modo de su unidad política, mientras que las leyes constitucionales serían los preceptos o normas que, por una razón u otra, han sido recogidas en el texto constitucional. Entonces para nuestro autor la Constitución es intangible, mientras que las leyes constitucionales (preceptos o normas) no, por lo que pueden ser “quebrantadas” por las medidas para un caso determinado o casos determinados, y ello sólo en defensa de la propia Constitución en estados de excepción. Hay que precisar que cualquier ley constitucional podría ser desconocida puntualmente por las medidas (o “quebrantada”) y no sólo las que contienen derechos fundamentales, como sucede con lo permitido por la norma de la segunda parte del párrafo 2º como más adelante veremos.

Un ejemplo para clarificar la diferencia entre medida y decisión administrativa, sería la que da el propio Schmitt a propósito de lo establecido en el artículo 129º de la Constitución de Weimar. Este artículo preveía una serie de garantías a favor de los funcionarios, así, sólo podrían ser privados de su cargo mediante un procedimiento conforme a Derecho, tenían la posibilidad de interponer recursos impugnatorios, el respeto a sus derechos adquiridos, etc. A pesar de ello, a través de una medida se podría suspender a determinados funcionarios y confiar su cargo a otras personas. Tales medidas tendrían efectos o resultados jurídicos, pero no la eficacia de una decisión adoptada tras un proceso disciplinario que concluyese con la separación definitiva del cargo del funcionario. Esto significa que el funcionario suspendido continuaría disfrutando (jurídicamente) de su status de funcionario, situación que no se daría con el separado jurídicamente del servicio. Asimismo, la persona encargada, mediante una medida, del cargo y de sus tareas públicas no conseguiría, por ello, alcanzar la situación jurídica de funcionario.

Para Schmitt no escapó que esta comisión para una dictadura presidencial, entraba en contradicción con lo establecido en la segunda parte de ese mismo 2º párrafo, que para él contenía otra norma que, junto al apoderamiento general de su primera parte, determinaba que para conseguir el restablecimiento de la seguridad y el orden públicos, el Presidente del Reich también podía suspender (suspension), es decir, poner temporalmente fuera de vigencia, en todo o en parte, a los derechos fundamentales contenidos en las leyes constitucionales de los artículos 114º (libertad personal), 115º (inviolabilidad del domicilio), 117º (secreto de la correspondencia y de correo), 118º (libertad de prensa), 123º (libertad de reunión), 124º (libertad de asociación) y 153º (propiedad privada). Esta contradicción, que, por un lado, permitía suspender toda el ordenamiento jurídico existente y, por otro, sólo permitía suspender una serie de derechos enumerados taxativamente, se debía, según Schmitt, a la confusión entre dictadura soberana y comisarial, que supone el considerar que el Presidente del Reich podía emitir ordenanzas con fuerza de ley sin considerar la distinción entre ley y medida y la asignación de competencias que conformaba la Constitución del Reich, y a la creencia ingenua que, en el Estado de Derecho burgués, la seguridad sólo podría ser puesto en peligro por individuos o grupos de individuos en tumultos y motines, no por organizaciones políticas, colectivos o agrupaciones solidarias, ya que los grupos intermedios y gremios de este tipo habían desaparecido.

Esta misma contradicción, entre la existencia del establecimiento de una dictadura presidencial (artículos 211 numeral 18 de la Constitución de 1979, y 118 numeral 15 de la Constitución de 1993) con la de un régimen de excepción limitado (artículos 231 de la Constitución de 1979, y 137 de la Constitución de 1993) se ha dado, a nuestro entender, tanto en la Constitución peruana anterior como en la actual. Basta con leer el artículo 231º de la Constitución de 1979 y el 137º de la que nos rige actualmente:

Constitución de 1979

"Artículo 231.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

a.- Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, que se contemplan en los incisos 7, 9 y 10 del artículo 2º y en el inciso 20-g del mismo artículo 2º. En ninguna circunstancia se puede imponer la pena de destierro. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. La prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de la República.

b.- Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, o guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con especificación de las garantías personales que continúan en vigor. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”


Constitución de 1993

“Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1.- Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, pueden restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

2.- Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso".

El que el artículo 55 de la Constitución actual, que prescribe que los tratados celebrados por el Estado, y que se encuentren en vigor, forman parte del derecho nacional, y la 4º Disposición Final y Transitoria que dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre dichas materias ratificadas por el Perú, pueden dar la impresión que el problema jurídico se ha zanjado. Ello puede ser considerado efectivamente así, pero pasa por alto que toda disciplina jurídica que pretende tener vigencia en el tiempo, es decir, eficacia social, no puede responder a autoengaños a partir de visiones ideologizadas de experiencias pasadas. Sobre ello queda mucho por abundar aún.

19 comentarios:

Nureddin dijo...

Bismillahi Rahmani Rahim

Hola Christian

Un corto comentario jurídico.

Si bien el antecedente remoto de los textos constitucionales peruanos que citas a propósito del deber de adoptar las 'medidas necesarias' pueden haber estado en el ambiente en que Schmitt sostuvo lo que sostuvo en relación al alcance comisarial implicado en los mismos, en sede de interpretaciòn constitucional actual dicho contexto no es trasladable a nuestro caso.

El 118 de la actual Constitución (y su similar de la precedente), que tiene ese texto, al existir el caso constitucional de la restricción de derechos regulado ya para ciertos y solo ciertos supuestos, y al existir el artìculo 55 que mencionas al final de tu artículo por el cual los tratados pasan a formar parte del derecho interno peruano, queda simplemente como una fórmula general 'que va de suyo', esto es, que políticamente no consagra ninguna postura especial al respecto y no constituye la sanción constitucional de una situación comisarial. Como por lo demás queda en claro si se analiza que ninguno de los miembros de los congresos que aprobaron ambas constituciones, ni siquiera la del período de Fujimori, se lanzó nunca a promover una moción constitucional para que ésta ampare el estado comisarial modo schmittiano (de otro modo, Fuji no habría necesitado las medidas extraconstitucionales que adoptó, pues habría sido claro que eran 'constitucionales').

Por ende, el solo texto (interpretacion literal) del 118 actual no establece la comisarialidad excepcional (al modo schmittiano), su opacidad significativa queda en todo caso clarificada 'en negativo' por la interpretación sistemática de dicho artículo con los otros que tú mismo bien mencionas en tu artículo, y ello queda confirmado asimismo por una interpretación según el 'criterio histórico', es decir, atendiendo a que claramente las constituciones anteriior y actual no fueron aprobadas por consensos schmittianos, sino al contrario.

Ésta es, sin embargo, la constatación jurídica. Sería interesante escuchar qué crees respecto a, situación constitucional actual aparte, la admisibilidad de la comisarialidad schmittiana en sí para nuestro país y época.

Slds.,


Nureddin

Carlos Eduardo Pérez Crespo dijo...

Estimado Christian,

Interesante entrada jurídica al tema de la excepción. Tengo algunas críticas, sobre todo a la idea de que las constituciones de 1979 y 1993 hayan contemplado la idea de una Dictadura Comisarial. Me parece que no.

En la Constitución de 1979 se señalaba bien en el artículo 230 que el Senado no podía ser disuelto ni en estado de emergencia o de sitio. Asimismo, la disolución del congreso en ambas cámaras era considerado como traición a la patria y motivo de destitución del Presidente.

Tengo la impresión, ya que yo he investigado muy bien sobre la etapa 1990-1992, que el golpe de Estado fue también consecuencia de que el Perú NO existía la posibilidad constitucional de una dictadura comisarial al estilo del derecho romano clásico, el artículo 48 de la Rep. de Weimar (ausnahmenzustand), el stát de siege en la Francia de Napoleón o el Martial Law de los EEUU en los tiempos de la guerra civil.

Actualmente tampoco existe, por eso es que los conflictos entre el Parlamento y el Ejecutivo en las situaciones de emergencia se vuelven tan complicadas, porque el Presidente supuestamente debe velar por el Estado, el orden público y la defensa externa, pero no puede actuar sin el consentimiento del Congreso.

Por otra parte, creo que es muy claro que en Schmitt el estado de excepción no sólo se refiere al "régimen constitucional de excepción", sino a la situación límite que desborda la normatividad del Estado de Derecho. He ahí justamente su carácter esotérico pero, sobre todo, esclarecedor de una "metafísica del poder" (haciendo referencia al amigo Rafael).

Felicitaciones por el artículo, un cordial y amistoso saludo.

Geviert dijo...

Saludos Christian, saludos a Ustedes,

interesante perspectiva jurídica, junto a la politológica de Christian, sobre el problema de la excepción.

Quisiera tu permiso Christian para reproducir el texto en Im geviert.

Estoy preparando un texto sobre Excepción y Milagro en Schmitt y Dante. Mi intención final es poder considerar heurísticamente, como ejercicio, tres perspectivas (jurídica, política, político-teológica) sobre un mismo problema, en este caso la excepción.

Comentarios a Rahmani: Mis saludos antes que nada.

1) No existe un modo o consenso "schmittiano" ni un ambiente "schmittiano" anclado al periodo de Weimar. Es necesario superar este prejuicio, particularmente endémico y medular entre los politólogos caviares cuando se cita a Schmitt. No se debe caer en estos errores, me permita subrayarlo. Como ejemplo para fundamentar la advertencia es suficiente pensar al principio schmittiano de la "moción de censura constructiva" (konstruktives Misstrauenvotum, moción de censura con propuesta alternativa de sostitución) actualmente vigente en muchos sistemas parlamentarios, empezando por la República federal (utlizado dos veces hasta ahora). Escribo arriba principio "schmittiano" sin comillas, puesto que tiene únicamente que ver con el autor de este excelente instrumento constitucional para la defensa de la integridad de la forma estatal en el caso crítico de los sistemas parlamentarios, Carl Schmitt precisamente. Dado este ejemplo se saquen las debidas conclusiones sobre cómo consideraba Schmitt el ambiente "schmittiano" de Weimar.

2) Las formulas constitucionales (y no sólo ellas) son generales en términos lógico-jurídicos, no sólo lógicos. No existe por lo tanto una "opacidad negativa" o una supuesta necesidad de una interpretación literal última e unívoca (salvo el derecho penal que excluye la analogía). El expediente "histórico", puede ser cronológico, pero siempre referido a la ratio juris, nunca a las generalidades de la lógica discursiva-reflexiva mucho menos la histórico-culturológica, que son ricas precisamente en estas libertades interpretativas de tipo "criterio negativo"," criterio histórico", etc. La lógica de la ratio juris es material. Su Símbolo es siempre la (re)unión de política y teología, a pesar de su positivismo. Nuevamente mis saludos cordiales, Geviert

Geviert dijo...

...junto a la politológica de Carlos... mis disculpas. GK

Geviert-Kreis dijo...

Saludos,

dado que, por motivos inexplicables, esperemos meramente técnicos, dos comentarios mios no han sido publicados en el penúltimo debate sobre De Maistre, me permito hacer una "excepción" en este espacio para exigir una explicación al moderador de este blog.

Pido disculpas a los lectores por la intromisión a modo de protesta.

cordialmente,

Geviert-Kreis

Nureddin dijo...

Bismillah

Hola Geviert

Cuando dije: "su opacidad significativa queda en todo caso clarificada 'en negativo'" tan sólo me refería a que la textura abierta de una proposición jurídica (polisémica como el lenguaje mismo) no lleva a concluir per se -precisamente por su indeterminabilidad- el establecimiento de un estado comisarial, y si bien continúa siendo una proposición de significación abierta (intrínsecamente, pues nunca hay interpretación unívoca sino en todo caso decisión jurisprudencial electiva de un sentido en virtud a un razonamiento lógico-jurídico a su vez de carácter ponderativo-valorativo) con todo podemos considerar excluido el establecimiento de un estado comisarial en virtud a los otros artículos mencionados (interpretación sistemática) y el expediente histórico. Por tanto, no nos dicen qué significa sino al menos 'que-eso-no-significa', de allí lo de 'opacidad' y clarificación 'en negativo'. No pretendo afirmar ningún univocismo impensable en la interpretación jurídica o particularmente en la constitucional.

Por otro lado, en cuanto a que el expediente de la interpretación en virtud a un criterio histórico deba estar referido a la ratio iuris y que eso excluya una aproximación 'histórico-culturologica', es una postura de cómo debería proceder la interpretación, pero es posible sostener otras posturas, precisamente por el carácter indeterminado finalmente político-ponderativo de la interpretación jurídica.

Por lo demás, diría más bien que entre lectura histórica y ratio iuris no hay una relación de necesidad lógica de de subordinación en la interpretación, de modo que los parámetros de una, la primera, deban seguir a la otra, toda vez que 'la' o incluso 'las' ratio iuris de una norma, son a su vez entendimientos histórico-culturales que adoptan la forma de un postulado de un principio consagrado en una norma. Hay una relación en todo caso simbiótica o hasta algo más compleja.

Pero bueno, estos comentarios de interpretación jurídica me temo que con lo interesantes que sean para algunos -muy pocos- de mis colegas, siguen siendo una nota fundamentalmente al margen de la reflexión acerca de Schmitt y un juicio politológico a una constitución como la actual nuestra.

Slds.,


Nureddin

(no Rahmani : ) , para los lectores en general Bismillahi Rahmani Rahim significa 'en el Nombre de Allah [Dios], el Misericordioso, el Compasivo', y la usa un musulmán al principio de cada acto que quiere subordinar a la gracia divina).

Geviert-Kreis dijo...

Que la gracia de Allah acompañe también a los creyentes en la Rosa mística.

Mis saludos nuevamente Nureddin,

"textura abierta", "significación abierta", "polisémia", y finalmente:
"pues nunca hay interpretación unívoca sino en todo caso decisión jurisprudencial electiva de un sentido en virtud a un razonamiento lógico-jurídico a su vez de carácter ponderativo-valorativo"

tal vez los términos que mencionas se refieran a otros ámbitos del Derecho de tu país que no conozco (familiar, civil), seguramente no al derecho público o constitucional europeo. Las fuentes de la constitución son extrictamente rígidas en términos materiales, es decir, como bien dejas entender implícitamente, en los términos del poder constituyente in primis, político, pero no ponderativo: ponderativo serán las fuentes secundarias subordinadas, "constituidas", es decir, directivas, reglamentos, etc, que requieren, como bien precisas también, una decisión jurisprudencial electiva y demás cuestiones generales de hermeneútica jurídica. En el caso europeo las fuentes son rígidas porque excluyen absolutamente texturas "abiertas" y demás, como es el caso de las constituciones, (escandalosamente) flexibles, latinoamericanas - se piense a las famosas "leyes de interpretación auténtica". Como repito, tal vez te refieras a otros ámbitos, no al constitucional (europeo, preciso). Rígido quiere decir (no conozco vuestros términos jurídicos, se busquen las correspondencias pertinentes): iter legistativo (comisiones, etc,), revisión y justicia constitucional (la corte C.), límites (expreso e implicito) etc., pertenecientes al derecho constitucional.

Después de todo y en efecto:

" Hay una relación en todo caso simbiótica o hasta algo más compleja"

Sin duda, en los términos de gnosticismo y religión, que Schmitt llama político-teológico refiriéndose de este modo tanto a la Rosa mística luterana como la Cruz. El encuentro entre política y teología presupone, sin duda, una unión, por ejemplo, en el caso de tu religión, entre Poder Real y Poder Divino, como nos ha podido ilustrar magistralmente جبرئیل en la página de "la fortaleza".

"Por lo demás, diría más bien que entre lectura histórica y ratio iuris no hay una relación de necesidad lógica de de subordinación en la interpretación, de modo que los parámetros de una, la primera, deban seguir a la otra, toda vez que 'la' o incluso 'las' ratio iuris de una norma, son a su vez entendimientos histórico-culturales que adoptan la forma de un postulado de un principio consagrado en una norma".

En Derecho constitucional (D.C.) (europeo) existe sólo una ratio iuris, no hay ratio juris al plural (tal vez te refieras a varios ordenamientos soberanos con esto de los plurales). La subordinación es rígida y gerárchica, nada puede sobreponerse a las fuentes constitucionales. De lo contrario no se podría hablar de interpretación sistemática como en tu ejemplo: En efecto, la sistematicidad presupone la unidad (que no es lo mismo de univocidad). Al máximo las inevitables antinomías serán aclaradas por la justicia constitucional, pero aquí tambien el iter tiene poco que ver con la hermenéutica general que citas.

Tampoco hay entendimientos históricos-culturales en el D.C. Tal vez te refieras aquí a historia comparada constitucional, sociología del Derecho o peor (espero que no), a las ciencias denominadas "comprendentes" y demás hermeneúticas sociales o linguístico-filosóficas, donde se pueda hablar de historia y cultura. En una única palabra en términos teológicos: de Deismo.

"Pero bueno, estos comentarios de interpretación jurídica me temo que con lo interesantes que sean para algunos -muy pocos- de mis colegas, siguen siendo una nota fundamentalmente al margen de la reflexión acerca de Schmitt"

exactamente lo contrario, si me permite: Schmitt es precisamente malentendido porque se lo interpreta fuera del Derecho constitucional, derecho que está fundamentalmente al centro, no al margen, de toda su reflexión jurídica.

nuevamente mis saludos im Geviert,

Geviert-Kreis

Perdón por mi imprecisión en el nombre, no conozco el árabe, ni su religión.

Christian dijo...

Hola David,

Efectivamente, una interpretación sistemática de las dos últimas Constituciones peruanas, descartaría la opción por una dictadura comisarial. Sin embargo desde una lectura histórica, "cronológica", más de historia jurídico constitucional que propiamente interpretativa, existen indicios que, por lo menos, se quiso introducir una figura amplia inspirada en el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958. Planteada la fórmula del artículo 211 numeral 18de la Constitución de 1979 y la del118 numeral 15 de la Constitución de 1993 el asunto pasó sin mayor debate, tal vez desapercibido, aun cuando hubieron intervenciones que insinuaban la noción de una dictadura comisarial (p. ej. léase la de Carlos Torres y Torres Lara) En todo caso, queda la experiencia histórica que, sí, es lapidaria, nunca se interpretó ambos textos como la consagración de una dictadura comisarial.

Ahora bien ello no quita que el texto pueda sufrir, por efecto de la práctica, una afectación de su sentido en esa dirección, dotando de una virtualidad normativa a una fórmula constitucional que era cuasivacía hasta ese momento.

En cuanto a la pregunta de si sería deseable la posibilidad de una dictadura comisarial, en la Constitución actual se perciben dos Constituciones que pueden ser concebidas como distintas, y hasta, queda planteado, contradictarias entre sí (aquí viene la discusión filosófica de si el liberalismo político y el económico son complementarios o contradictorios). Me refiero a la Constitución Económica que puede afectar, a la Constitución de los derechos fundamentales, sociales y hasta civiles y políticos. Entonces, una dictadura comisarial, a fin de defender la vigencia de estos derechos fundamentales frente a leyes constitucionales, en el sentido schmittiano, "antistémicas" podría considerarse plausible.


Hola Carlos,

Igualmente considero que el estado de excepción de Schmitt desborda el ámbito de lo jurídico en un Estado de Derecho, llamémosle legislativo. Precisamente acá se pueden observar los límites de ese Estado de Derecho al enfrentar situaciones excepcionales. Una dictadura comisarial concebida para la defensa de dicho Estado de Derecho no podría plantearse la disolución de los cuerpos legislativos de elección popular, ya que ello significaría la destrucción de la propia Constitución a la que se pretende defender. A lo único que podría aspirar es a la comprensión coordinación y/o aprobación tácita o expresa de las "medidas necesarias" por parte de los cuerpos legislativos correspondientes. Acá se puede apreciar lo que tan precisamente señalas: una "metafísica del poder" se hace presente, a través del problema de la soberanía.

Hola Geviert-Kreis,

Claro, no hay problema en que reproduzcas el texto en Im geviert. Más bien te lo agradezco y estoy muy entusiasmado por la propuesta. Y gracias por tus comentarios tan enterados y esclarecedores.

Saludos a todos

eduardo hernando nieto dijo...

Hola, estamos perdiendo de vista que lo constitucional hoy en dia apela aun a lo legal exclusivamente por lo que me parece que no tiene sentido romperse la cabeza con metodos interpretativos. Simplemente podemos enfocar esto en terminos de que la excepcion sera siempre una decision de caracter politica y juridica (en tanto lo juridico no sea entendido como lo legal sino como Nomos). Por ultimo tambien esta claro que la seguridad y el orden son principios incorporados en la Constitucion liberal a pesar de todo!!!
saludos
eduardo

Nureddin dijo...

Bismillahi Rahmani Rahim

Pensando de pronto y en voz alta con respecto al asunto de la interpretación, cuando un Derecho se auto-comprende, como es el caso tanto del derecho latinoamericano como el europeo, como histórico-relativo (es decir, no iusnaturalista ni religioso) no hay más remedio -filosóficamente hablando- que llegar hasta la ultimidad de este carácter en sus consecuencias en la comprensión de lo que es la interpretación jurídica, lo que, en clave de giro postmodernista, nos lleva a constatar que no hay, no puede haber, un Derecho 'estrictamente rígido', sea éste penal, constitucional, público, etc.

Si un tribunal dice que tal asunto es la ratio iuris (la razón de ser, la justificación axiológico-jurídica) de una norma, tal ha sido una opción plausible hecha suya, entre un número diverso de opciones de otras razones que otros tribunal bajo otro razonamiento habría podido construir como ratio iuris.

Incluso si hay un precedente de observancia obligatoria en la interpretación, las condiciones de aplicabilidad y/o el significado mismo (si el literal, el de su 'ratio', etc.) del precedente mismo quedarán sujetos nuevamente a la 'textura abierta' del texto (la constatación hermenéutica del carácter del texto).

Y lo que tendremos en frente será, en términos heurísticos, más bien un discurso de justificación de una práctica conservadora, por ejemplo.

Por razones propias de cada materia legal en juego, en casos como el derecho civil o el derecho comercial será esperable encontrar prácticas innovadoras en la interpretación con más fluidez, quizá, que en otros ámbitos, como el penal, o el del derecho público, pero esto no tiene una relación necesaria con 'el' texto, sino que habrá allí una explicación más bien del estado de la 'ideología jurídica' de los operadores del derecho de tales o cuales ámbitos.

Una revolución legal podría darse igualmente -con límites, claro, hablamos de interpretación después de todo, no de dación sin más ni más de nuevas normas- en esos ámbitos 'reacios' si la ideología jurídica de los intérpretes de tales fuentes primarias del derecho por alguna razón extra-legal, cambian fundamentalmente su comprensión de cómo deberían ser las cosas en ese terreno.

Lo dicho, de paso, no tiene nada que ver con asuntos como la 'ley de interpretación auténtica' de Fujimori, desfachatez sin vergüenza, en términos al menos simplemente heurísticos, para algo que era no interpretación sino simplemente norma nueva.

Lo dicho más bien tiene que ver con la constatación del carácter de los textos; con la hermenéutica, por ende, pensada tras el giro postmoderno en función al carácter auto-reconocidamente histórico-relativo del derecho latinoamericano o el europeo (o el americano, etc.)

Permítaseme, como reflexión ulterior, la impresión de que allí tenemos el fondo complejo de verdad heurística de la conocida y simple frase de 'hecha la ley hecha la trampa' intrínseca a todo Derecho que se presenta como 'solo-humano'. O más precisamente 'dada la ley, creada la fractura'.

Se pasa por alto de modo desvergonzado en la reflexión jurídica sobre la interpretación del Derecho un aspecto sin embargo patentemente intrínseco a la actividad jurídica del Derecho moderno: todo estudio de abogados, penalista, civil, constitucional, de derecho internacional público, interpreta en función al interés de su cliente.

Que este dato masivo de la realidad de la interpretación jurídica sea 'olvidado' en la teorización ex-post de la interpretación misma por los juristas-intérpretes es asimismo significativo.

No es una 'mala práctica', es una práctica consustancial, el sello a una cara, y la razón 'textual' que la hace posible es la fractura consustancial que se introduce en el mundo de la intepretación de un derecho como el examinado.

Un descarado pero al menos claro procesalista decía, muy reconocido en el derecho procesal de la familia romana contemporánea: la función del juez es ser justo, la del abogado, ser parcial.

Claro que el juez de hoy es el abogado de ayer.

Este aspecto 'sociológico' de la 'técnica' jurídica y de sus tecnócratas, tan intrínseco al Derecho de la modernidad, se pasa muchas veces por alto (por molesto, quizá) en las reflexiones de los juristas acerca de la interpretación del derecho y sus métodos.

La miseria de un Derecho así viene dada -hay que pagar el precio- por el carácter auto-declaramente relativo e histórico del Derecho de la modernidad. Cuando en la sociedad, se pasó del Derecho sacro al derecho laico.

Slds.,


Nureddin

Víctor Samuel Rivera dijo...

Para Geviert Kreis;

Preguntas por qué se traban los comentarios en el post anterior; allí mismo te he dado la explicación que es, como podrás suponer, meramente una cuestión técnica de seguridad para impedir trolls (tu blog tiene un mecanismo de filtro aún más exigente que el nuestro, con lo que no deberías de sorprenderte de que usemos uno también).

Discrepancias aparte, tus aportaciones en los debates son estimables en todo sentido y te las agradezco.

Geviert-Kreis dijo...

Mis saludos a Uds.

a Nureddin:

"cuando un Derecho se auto-comprende"!!! Quién es el sujeto político-jurídico que se auto-comprende aqui? No me saldrà ud.- con todo respeto - con semejantes deismos y absolutizaciones de la historia! Ya tenemos suficientes expedientes de tortura judicial retrazados con los Combo-Pavarotti & Friends para que me añada el suyo ahora :-) Pensemos en voz baja mejor.

"... no hay, no PUEDE haber ..." !!!! En efecto, filosóficamente no hay nunca remedio: por eso pienso que los post-modernos son los verdaderos decisionistas! Político-(jurídicamente) siempre - según el venerable código medioeval de tortura judicial que es necesario recolectar firmas para que regrese, almenos en los Blogs - hay siempre un remedio para todas las filosofías sin remedio: la rueda y sus buenos latigazos. Vedrá como la Ratio juris se la comprende rápidamente.

Sobre la hermenéutica jurídica le doy toda la razón. Basta que no interpretemos la Constitución con ese joker de los sociólogos llamado Historia que ya tuvimos suficiente trabajo con los marxistas (Hábleme más bien de DESTINO, pero en términos jurídicos).

como bien dice Eduardo: no perdamos de vista lo constitucional!!! (se recuerde que el término lo inventó Schmitt (para variar!)

con mi estima,

Geviert-Kreis

PS. mis estimados: tengo una pregunta al margen que no me deja dormir, tal vez uds. me puedan ayudar. La pregunta para el debate es: ¿hay un símbolo político detrás de la sentencia Fujimori o no?

Ojo que digo "SIMBOLO político" no entiendo nada histórico, ni nada hermenéutico sobre la sentencia y demás (se interprete el término "símbolo" rígidamente, de rigor mortis si es posible una imagen para dejarme entender). Con símbolo entiendo la unión concreta y fáctica de "visible e invisible" (Christian). toda unión se da en un preciso LUGAR. Ahora bien: El lugar (sólo el lugar) donde fue juzgado Fujimori, la sala especial, ¿por qué se decidió juzgarlo en ese lugar? ¿no fue precisamente el lugar donde Fujimori literalmente INICIÓ su carrera política con el Apra? Me falta este dato, a ver si alguien me da una respuesta.

Geviert-Kreis dijo...

Sr. Rivera,

gracias por su respuesta. Creo, sin embargo y con todo respeto, que ud. ha leido mal mi comentario-protesta, además de darme una explicación técnicamente incorrecta.

Yo NO he protestado por las "trabas", sino por el echo que (transcribo)" dos comentarios mios no han sido PUBLICADOS en el penúltimo debate sobre De Maistre". Me refiero a la publicación, no a la moderación de los comentarios por publicar. Que me explique sobre la moderación es una obviedad, porque aparece bien escrito inmediatamente después de haber mandado un post. En efecto:

"tu blog tiene un mecanismo de filtro aún más exigente que el nuestro"

Ud. confude moderación con validación en el envío de un post (no le escribo el término técnico de esto para ser más claro: me refiero con validación a las "letritas", la "verificación de la palabra" que tiene que poner para poder enviar un post. Lo que ud. llama "filtros" contra los trolls).

La moderación es siempre interna al blog y compete al moderador, es decir a Ud. Si ud. habla de "trabas" quiere decir que ud. mi post los ha leido y, a pesar de su explicación, los sigue sin publicar.

Ud. me escribe:

"Debo informar que hay un sistema de limitación de comentarios después de la primera semana de publicación para intervenciones externas, esto es, de no coaligados. Los coaligados pueden acceder siempre, pero los no coaligados pasan por un razonbable sistema de control".

Esto es falso, porque yo no soy un coaligado y puedo sin embargo publicar inmediatamente y sin moderación alguna en este post de Christian como puede ud. apreciar dos veces. Si desea los horarios de envío y los protocolos IP- se los mando, que me ocupo de seguridad informática también.

UD. ha activado la moderación únicamente para el debate sobre de Maistre y lo ha activado PRECISAMENTE cuando UD. y SOL INVICTUS han empezado a discutir directamente. Se vea mis comentarios anteriores con Venturelli, todos han sido publicados inmediatamente (si desea los protocolos IP se los mando).

"Se sobreentiende que somos señores, y que escribimos y nos portamos como tales".

espero gentilmente una respuesta a este post, para poder sobreentenderlo correctamente.

mis saludos,

Geviert-Kreis

Nureddin dijo...

Bismillahi Rahmani Rahim

Hola Geviert Kreis

Innecesario escándalo creo por lo de "cuando un Derecho se auto-comprende". Sobradamente puede verse, por poco que se lea con buen talante, que se trata de una figura de lenguaje y no de absurdos deísmos o absolutizaciones de la historia que injusta y apresudaramente usted parece imputarme por la sola frase.

No espere usted que yo siempre escriba de modo tan cansadamente árido técnico conceptual cuando, como en la frase transcrita, si espero un poco de buen talante y buena fe mínima del lector, puedo entender que se verá el uso de una figura.

Pero como no la ha entendido, lo traduzco: la gente de toda europa y las tres américas no dirán que sus Derechos, sus ordenamientos jurídicos positivos, vigentes, son Sacros. Y como cambian con mucha facilidad las leyes, y a veces las constituciones o alguna u otra disposición de las mismas, según los asuntos políticos y los tiempos, y los votos, etc., pues ergo tienen el entendimiento que se trata solo de 'ordenamientos jurídicos contigentes' que por ende responden contingentememte a los aquí y ahora de los pueblos. Espero que haya quedado claro ahora.

En cuanto a lo de "no hay, no puede haber", recibo creo que inmerecidamente tres signos de exclamación innecesarios de su parte.

Si lee bien, lo que digo es: partiendo de esa auto-comprensión del derecho (espero ahora vea la figura) si se piensa de modo último el carácter contingente del mismo, se llega a esa consecuencia.

Tiene usted razón en decir que en efecto con una autoridad realmente tal, majestuosa, no titeresca, se puede decir cuál es 'la' ratio iuris en una sociedad relativista. Pero esa situación, si tanto el súbdito como la autoridad se mueven ambos en la misma comprensión contingente del ordenamiento jurídico, sería como la serpiente que se muerde la cola. Un remedio socialmente efectivo mientras dure, no una base estable o segura.

Y señalar los males de una interpretación ilimitadamente abierta en potencia de las normas en clave post-modernista es algo totalmente justo. Allí coincidimos. Pero aprecio que usted no ha visto que si expuse esa consecuencia, es justamente para denunciar la situación, no en absoluto para avalarla.

La frase final de mi comentario anterior "la miseria de un Derecho así ..." debería haber sido suficientemente indicativa, partiendo como parte de alguien cuya concepción religiosa del Derecho es enteramente otra.

Slds.,


Nureddin

Geviert-Kreis dijo...

Mis saludos Nureddin,

No vea un escándalo donde expreso una sorpresa. Disculpará si ve que emerge alguna forma de imputación innecesaria. Mi ironía más bien intenta indirectamente inducirlo a que ud. termine de aclarme definitivamente su punto de vista sobre la hermenéutica para poder pasar al quid del post finalmente, que estamos olvidando escandalosamente como puede ver.

Su punto de vista sobre la hermenéutica jurídica es suficientemente clara, con figuras o sin ellas. No es mi intención convercerlo sobre cuánto necesaria sea la aridez técnica en materia constitucional. Si observa bien, gracias a esa aridez, la gente de Europa y sus demás ejemplos, pueden pensar que sus Derechos cambian, que no son sacros, que son contigentes. Para eso sirve el Derecho y su vínculo material: Para crear el símbolo, la representación en un determinado espacio. Dele el nombre que desee a este espacio: cultura, historia, post-modernidad. Lo importante para el Derecho es que ud. tenga su lugar en ese espacio y se dedique a interpretarlo.

Dediquemos ahora nuestra atención y figuras del lenguaje a la pregunta planteada en el post.

Mis saludos nuevamente,
Geviert-Kreis

Víctor Samuel Rivera dijo...

Mis saludos a todos.


Pedro Pablo, Nureddin Cueva y otros amigos de esta hoja se han incomodado por dificultades relativas a la moderacion der comentarios estos dias. Por ese motivo, en la fecha y hora que se indica en el registro, he procedido a eliminar el control de comentarios.

Cordialmente,


VSR

Víctor Samuel Rivera dijo...

Hola de nuevo.


Quiero que quede claro que es falso lo siguiente:

"UD. ha activado la moderación únicamente para el debate sobre de Maistre y lo ha activado PRECISAMENTE cuando UD. y SOL INVICTUS han empezado a discutir directamente"


No. Yo he activado el control desde antes de que hubiera un solo comentario, para que funcionara en todos los posts desde el octavo dia de publicacion.

Me parece que las suspicacias son innecesarias. Basta con ver los comentarios que hay en el post de Piero Venturelli para notar no solo mi amplitud de criterio, sino el abuso que se ha hecho de la libertad para expresarse.

VSR

Anónimo dijo...

Bien dicho, VSR. Las polémicas entre juristas y profesionales en general deben demostrar sobriedad y calidad. Por el resto, es loable el posicionamiento de este blog y debe felicitarse a sus dueños.

Anónimo dijo...

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